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第四节法律

明清两朝的法律,也是一贯的。日本织田万说:

**法制,与国民文化同生。悠哉久矣,唐虞三代,既已发布成文法(《尚书·舜典》之“象以典刑”云云,即当时成文法制定之证)。至编纂法典,在春秋战国时代。魏李悝作法经六篇,是为法典之嚆矢。秦商鞅改法为律,汉萧何据之,成律九章。……尔后历朝皆有刑律之编纂;至于后世,益益完备。……至行政法典,起原何时,殊难确定。要其大成,端推唐代。唐作《六典》,载施政之准则,具法典之体裁,为后代之模范。以视汉以来之所谓律,所谓令,所谓格,所谓式者,大有殊焉(《六典》作于开元十年,经十六年而始成。为卷三十。曰六典者,理典、教典、礼典、政典、刑典、事典也)。明及清之会典,以之为蓝本焉。

由是观之,**古来,即有二**典:一为刑法典,一为行政法典。清国蹈袭古代遗制……用成《大清律》及《大清会典》二书:二书所载,为永久不变之根本

法。其适用之界限颇宽。且其性质以静止为主,不能随时变迁。故于法典之外,为种种成文法,以与时势相推移。详其细目,以便适用;而补苴法典之罅漏。……《清国行政法》,据法学研究社译本。

这几句话,于中国法律的沿革,说得很为清楚。便是:一、中国历代的所谓法典,只有行政法、刑法两种。二、而这两种法典,只有唐、明、清三代编纂得较为整齐。

法律要随时势为变迁。中国历代,变更法律的手续太难;又当其编纂之始,沿袭前代成文的地方太多,以致和事实不大适合,于是不得不补之以例。到后来,则又有所谓案。法学家的议论大抵谓“律主于简,例求其繁”,“非简不足以统宗,非繁不足资援引”,“律以定法,例以准情”。这也是无可如何之势。但是例太多了,有时“主者不能遍览”,人民更不能通晓,而幕友吏胥等,遂至因之以作弊。这正和汉朝时候,法文太简,什么“比”同“注释”等,都当作法律适用,

弊窦相同。参看第二篇上第八章第五节。都由法律的分类,太觉简单,不曾分化得精密的原故。

明朝的刑法,就是所谓《大明律》,“草创于吴元年。更定于洪武六年,整齐于二十二年,至三十年,始颁行天下”。详见《明史》卷九十三。当草创之初,律令总裁官李善长说:“历代之律,皆以汉《九章》为宗,至唐始集其成。今制宜遵唐旧。太祖从其言。”所以《明律》的大体,是沿于《唐律》的。其诸律的总纲,谓之名例律,冠于篇首。此外则分吏、户、礼、兵、刑、工六律。其刑法:亦分笞、杖、徒、流、死五等。五刑之外,又有充军和凌迟。凌迟以处大逆不道者。充军分极边、烟瘴、边远、边卫、沿海、附近各等。又有“终身”和“永远”之别。

清朝的法律,编纂于顺治三年,全以《明律》为蓝本。名《大清律集解附例》。康熙十八年,命刑部:“律外条例,有应存者,详加酌定,刊刻通行。”名曰《现行则例》。二十八年,

御史盛符升奏请以现行则例,载入《大清律》内。诏以尚书图纳、张玉书等为总裁。至四十六年,缮写进成,“留览”而不曾“发布”。雍正元年,诏大学士朱轼、尚书查郎阿等续成之。至五年而全成,名曰《大清律集解附例》。高宗即位,命律例馆总裁三泰等,更加考正。五年,纂入定例一千条,公布施行。自此以后,合律和条例为一书,遂称为《大清律例》。条例五年一小修,十年一大修,有律例馆,附属于刑部。届修纂之年,则由刑部官吏中,任命馆员,事终即废。参看《清国行政法》第一篇第二章。其律分为名例、吏、户、礼、兵、刑、工七大目。刑分笞、杖、徒、流、死。五刑之外,又有凌迟,充军,与明同。而凌迟之外,又有枭示。较充军更重的,则发至黑龙江等处,给戍兵为奴,谓之发遣。充军分附近、边卫、边远、极边、烟瘴五等。

司法的机关,除各级行政官都兼理刑狱外,在内则刑部、都察院、大理寺,并称为三法

司。刑部受天下刑名,都察院司纠察,大理寺主驳正。明清两代,都是如此。亦系慎重刑狱之意。

而明朝最野蛮的制度,则系镇抚司、锦衣卫、东西厂,并起而操刑狱之权,其略已见上篇第二章第一节。详见《明史》卷九十五。清朝时候,对于八旗,本来不设治民之官,所以其刑狱,亦由将军副都统兼管(八旗包衣,由内务府审理)。外藩如蒙古等的诉讼,则各由该部长自理。不服上诉,则在理藩院。这个都可称为特别审判。

五刑之制,定于隋代。虽然远较秦汉时代的法律为文明,而比诸近世的法律,则尚不免嫌其野蛮。且如裁判制度、诉讼手续等,亦觉其不完备。所以从海通以后,各国借口于我国的法律不完,遂都在我国施行领事裁判权。末年有改良法律之议。乃将枭示、凌迟删除,军遣、流、徒,改为作工。笞、杖,改为罚金。又编订《刑律》、《民律》、《商律》和《刑民事诉讼法》。且拟改良审判制度。然均未及实行。参看第一节。

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