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第六节法律

中国的法律,在世界上居四**系之一。他的起源、成立、发达、变迁,自然很有研究的价值。但是要研究中国法律的,先得明白一种道理。古人总说什么“尚德不任刑”,又说什么“道之以政,齐之以刑,民免而无耻”。《论语·为政篇》。又说什么“有虞氏之时,画衣冠,异章服以为僇而民不犯”。《史记·孝文本纪·除肉刑诏》。又说“夏有乱政而作《禹刑》,商有乱政而作《汤刑》,周有乱政而作《九刑》”。《左传》昭六年《晋叔向诒郑子产书》。后人给这许多话迷住了,都以为刑是衰世之物,到了衰世才有的,这种观念,于法律的起源,实在大相违背。

无论什么社会,最初时代,总是“礼治主义”。因为古人知识简单,没有“抽象的观念”,一切事情,应当如何,不应当如何,只得逐条做“具体的规定”。古人有句口头话,“出于礼者入于刑”。所以“礼”就是“法”。①既然要逐事为具体的规定,自然弄得非常麻烦。所以古代的礼是非常麻烦的;就是古代的法,也是非常麻烦的。以为治世可以没有刑罚,就可以没有法律,是大错了的。

然则古代的法律,是什么东西呢?

《礼记·王制》:司徒修六礼以节民性,明七教以兴民德,齐八政以防淫,一道德以同俗。下文说“六礼:冠、昏、丧、祭、乡、相见。七教:君臣、父子、兄弟、夫妇、长幼、朋友、宾客。八政:饮食、衣服、事为(《注》:谓百工技艺也)、异别(《注》:五方用器不同也)、度、量、数(《注》:百十也)、制(《注》:布帛幅广狭也)”。

《周礼》:大司徒以乡八刑纠万民:一曰不孝之刑,二曰不睦之刑,三曰不姻之刑,四曰不弟之刑,五曰不任之刑,六曰不恤之刑,七曰造言之刑,八曰乱民之刑。又大司寇“以五刑纠万民:一曰野刑,上功纠力;二曰军刑,上命纠守;三曰乡刑,上德纠孝;四曰官刑,上能纠职;五曰国刑,上愿纠暴”。这种刑,也和礼无甚分别的。

我说这就是古代的法律,因为违犯了,就要有制裁的。至于用刑的权柄,也一大部分在乡官手里。所以大司徒之职又说:“凡万民之不服教而有狱讼者,与有地治者,听而断之,其附于刑者归于士。”《周礼》固然是伪书,然而《管子·立政篇》也说:

分国以为五乡,乡为之师;分乡以为五州,州为之长;分州以为十里,里为之尉;分里以为十游,游为之宗;十家为什,五家为伍,什伍皆有长焉。……闾有司观出入者,以复于里尉。凡出入不时,衣服不中,圈属群徒,不顺于常者,闾有司见之,复无时。若在长家子弟臣妾属役宾客,则里尉以谯于游宗;游宗以谯于什伍;什伍以谯于长家。谯敬而弗复,一再则宥,三则不赦。凡孝悌忠信贤良俊材,若在长家子弟臣妾属役宾客,则什伍以复于游宗,游宗以复于里尉,里尉以复于州长,州长以计于乡师,乡师以著于士师。凡过党:其在家属,及于长家;其在长家,及于什伍之长;其在

什伍之长,及于游宗;其在游宗,及于里尉;其在里尉,及于州长;其在州长,及于乡师;其在乡师,及于士师。三月一复,六月一计,十二月一著。

可见当时士师所办的事情,都是乡官移过去的。周礼的话,并不是凭空乱说。至于公布法律,也是在乡官手里的。所以《周礼》说:

大司寇正月之吉,始和,布刑于邦国都鄙;乃县刑象之法于象魏,使万民观刑象,挟日而敛之。

《立政篇》也说:

正月之朔,百吏在朝;君乃出令,布宪于国。五乡之师,五属大夫,皆受宪于君前。太史既布宪,入籍于太府,宪籍分于君前。五乡之师出朝,遂于乡官,致于乡属,及于游宗,皆受宪;宪既布,乃反致令焉;然后敢就舍。宪未布,令未致,不敢就舍;就舍谓之留令,罪死,不赦,五属大夫,皆以行车朝;出朝,不敢就舍;遂行,至都之日,遂于朝致属吏。皆受宪;宪既布,乃发使者致令,以布宪之日,蚤晏之时;宪既布,使者以发,然后敢就舍;宪未布,使者未发,不敢就舍;就舍谓之留令,罪死,不赦,宪既布;有不行宪者,谓之不从令,罪死,不赦。考宪而有不合于太府之籍者:侈曰专制,不足曰亏吏,罪死不赦。

可见当时一切法律都在乡官手里,和后世地方行政官兼管司法正是一样。

至于所用的刑罚,最早的就是“五刑”。《白虎通》说:

刑所以五何?法五行也:大辟法水之灭火,宫者法士之壅水,膑者法金之刻木,劓者法木之穿土,墨者法火之胜金。从《陈立疏证》本。

中国古代,什么事情,都是取象于五行。五刑取法于五行,其义是很古的。有人据《吕刑》“苗民弗用灵,制以刑,惟作五虐之刑曰法,杀戮无辜,爰淫为劓、刵、椓、黥”,说五刑是汉族效法苗族的。案古代所谓苗民,并不是现在所谓苗族,第三章第二节已经证明,现在可毋庸再说。《尚书大传》:“唐虞象刑,而民不敢犯,苗民用刑而民兴相渐。”只是说唐虞有刑而不用,苗民却要用刑;并不是说唐虞以前,没有五刑,要取法于苗民。所

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